Lunes, 21 de Mayo de 2018

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    Suave, no un buenazo

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    Por Danny Feetham
    Ministro de la oposición en Gibraltar para Servicios Financieros, Juego y Justicia. Exlíder del GSD.

    La semana pasada, en el Parlamento pregunté al Gobierno sobre la declaración hecha por la directora ejecutiva del FSC (Comisión de Servicios Financieros), Samantha Barrass, el 18 de diciembre de 2017, de que había habido un "nuevo enfoque por parte del FSC para hacer cumplir la Ley".  Esa declaración siguió a las que ella mismo hizo al Insurance Times, en las que dijo que cualquier comentario crítico que diga que Gibraltar es un regulador suave está anticuado, y posiblemente se deriva del período comprendido entre 2002 y 2004, cuando se produjo un gran aumento de compañías de seguros que se establecieron en Gibraltar. Sus comentarios fueron ampliamente interpretados como una crítica al régimen regulador de esos años.

     

    Ser suave nunca ha significado ser un buenazo con ausencia de supervisión o la falta de uso de los mecanismos para hacer cumplir la Ley cuando sea necesario.  Gibraltar siempre ha tenido un sector financiero y de seguros muy bien regulado, con un regulador accesible centrado en el riesgo y los resultados. Es una de las razones por las que los profesionales han sido capaces de comercializar Gibraltar con tanto éxito como una jurisdicción favorable para los negocios y, de hecho, una jurisdicción elegible en varias áreas.  En cambio, el "nuevo enfoque para hacer cumplir la Ley" puede estar perjudicando a la jurisdicción en una coyuntura crítica.  El Brexit (y otros factores internacionales) ya ha creado una incertidumbre considerable a los negocios. Tenemos que ser muy cuidadosos para no crear más incertidumbre con la percepción (o la realidad) de un régimen de aplicación de la ley excesivamente prescriptivo o impulsado por la testosterona que simplemente desalentará las nuevas inversiones y llevará a los operadores existentes a cuestionar su lugar en el mercado.

     

    Aumento de los recursos

     

    Sólo en el último año se han interpuesto 21 recursos ante el Tribunal Supremo por decisiones del FSC por parte de once entidades reguladas.  Para situar eso en su contexto; desde 2011 el número máximo en un año cualquiera era 2. Desde cualquier punto de vista, el aumento de los recursos es sorprendente.  Los números destacan todavía más si se considera que una entidad regulada no interpondrá un recurso contra su propio regulador a menos que lo considere absolutamente necesario.

     

    Utilización de Inspectores

     

    Un ejemplo de donde creo que la FSC necesita pensar cuidadosamente si su estrategia de "nuevo enfoque para hacer cumplir la Ley" es buena para la jurisdicción, es en el uso de Inspectores según la sección 8 de la Ley de Servicios Financieros (Obtención de Información y Cooperación) 2013 ("la Ley de 2013").

     

    El poder atribuido tiene una capacidad intrusiva fenomenal.  Un Inspector puede interrogar a los empleados de una empresa bajo juramento y tendrá libre acceso a la información confidencial.  La negativa a cooperar es un delito penal.

     

    Se ha utilizado tradicionalmente en casos de fraude o cuando una empresa no cumple sus requisitos reglamentarios o establecidos como medidas de prudencia y conlleva un considerable estigma para su reputación.

     

    De hecho, la facultad de nombrar Inspectores no es nueva. En relación con las compañías de seguros, existe desde hace muchos años en la Ley de Servicios Financieros (Compañías de seguros) de 1989 ("la Ley de 1989").  Sin embargo, debido a su naturaleza draconiana, rara vez se ha utilizado en el pasado.  

     

    Sin embargo, la diferencia fundamental entre la Ley de 2013 y la de 1989 es quién paga el costo de un Inspector. Mientras que, bajo la Ley de 2013, la entidad regulada paga por el costo de una investigación, bajo la Ley de 1989, es la FSC la que paga por ella.

     

    Conviene comparar esta situación con la del Reino Unido, donde es el regulador quien soporta la carga de pagar el coste de una investigación.

     

    Desde la introducción de la Ley 2013, la FSC ha dejado absolutamente claro que cualquier nombramiento de Inspectores se haría bajo la Ley 2013 en lugar de cualquier acto de supervisión en el que la FSC se viese obligada a pagar la factura.  Se trata de una decisión que se rige exclusivamente por el coste y creo que (en el caso de las compañías de seguros) es susceptible de impugnación legal.

     

    Respuestas a las preguntas

     

    Un ejemplo de un poder menos intrusivo pero efectivo que está disponible por parte del FSC, es exigir a una empresa regulada que presente un informe de una Persona Cualificada en áreas en las que el FSC necesita sentirse seguro.  Ese poder existe desde hace muchos años y ha funcionado bien para que tanto el FSC como las empresas reguladas identifiquen el riesgo y lleguen al resultado correcto.

     

    Por lo tanto, me sorprendió mucho que en las respuestas a las preguntas parlamentarias se me dijera que no se había nombrado a ninguna Persona Cualificada desde que se introdujo la Ley de 2013.

     

    Por otra parte, durante el mismo período se habían nombrado cinco Inspectores y a una Persona Cualificada con las facultades de un Inspector, que es un Inspector en todos los casos excepto en el nombre. La realidad es, por lo tanto, que ha habido seis nombramientos de Inspectores desde 2013; cinco desde que en 2016 cambió la política de la FSC para hacer cumplir la Ley y cuatro sólo en 2017.

     

    Estas respuestas son indicativas de una decisión consciente por parte de la FSC de utilizar Inspectores en lugar de Personas Cualificadas.

     

    Persona Cualificada frente a Inspector

     

    Entiendo plenamente que existen ventajas apreciables para la FSC nombrando Inspectores en vez de Personas Cualificadas. La empresa regulada contrata una Persona Cualificada y esa persona informa a la empresa, que luego enviará el informe a la FSC.  Como consecuencia, la Persona Cualificada se compromete ante la entidad regulada y no ante la FSC.

     

    Por el contrario, al Inspector lo nombra directamente la FSC, informa sólo a ella y sus facultades son mucho más amplias y, por lo tanto, intrusivas. Sin embargo, esa no es una razón para preferir el nombramiento de un Inspector frente a una Persona Cualificada.

     

    En cualquier sistema de regulación que valore los derechos constitucionales de las empresas reguladas a la privacidad, no se elige más intrusión y gasto simplemente porque una herramienta regulatoria en particular le dé más poder. Los derechos constitucionales sólo deben imponerse cuando es necesario y proporcionado o bien, no se puede recurrir a un poder menos intrusivo.

     

    Una de las distinciones más importantes entre ambas es la de los costes.  Cuando se nombra a una Persona Cualificada, la entidad regulada tiene la capacidad de negociar el coste de un informe directamente con el experto y no es inusual que se acuerde un tope de honorarios. Esto ofrece a las empresas reguladas una protección considerable contra los costes que se vuelven incontrolables.

     

    En el caso de un Inspector, es la FSC la que negocia los costes con el experto sin la aprobación de la empresa regulada. En mi experiencia, la FSC acuerda una tarifa por hora con el Inspector (a menudo un equipo) sin insistir en ningún límite de tarifas. Los costes ascienden a cientos de miles de libras esterlinas, y algunos casos pueden superar el millón.

     

    Es una carga enorme para una empresa regulada.  Sospecho que si algunos de estos nombramientos se hubiese hecho bajo la Ley de 1989, la FSC habría tenido que pagar la factura, provocando la indignación por parte de los contribuyentes si se hiciese público que la FSC había acordado un compromiso de este tipo sin ningún límite en los honorarios.

        

    Curiosamente, lo que no se me dijo en las respuestas a mis preguntas parlamentarias fue el costo de cada investigación en la que se había designado a los Inspectores sin identificar a la entidad o al experto designado como Inspector. Creo que la divulgación de esas cifras dejaría asombrados a muchos dentro de la industria.

     

    Las pruebas anecdóticas también sugieren que hay una excesiva dependencia de los expertos del Reino Unido y no de Gibraltar.  Cuando pregunté respecto a cada investigación (y manteniendo de nuevo el anonimato) en cuáles participaron expertos locales o extranjeros, se me dijo que los expertos eran locales y del Reino Unido, pero no se me proporcionó ningún desglose.  No dudo que se hayan involucrado empresas locales, pero creo firmemente que la mayoría tiene su sede en el Reino Unido.

     

    Apelaciones

     

    El Gobierno tiene la intención de reformar el sistema de apelaciones de las decisiones de la FSC.  No estoy seguro de quién está conduciendo esta agenda en particular, pero debemos tener mucho cuidado de que, en un momento en que un número récord de empresas reguladas está optando claramente por buscar la protección de los tribunales contra las decisiones de la FSC, se proteja el derecho a un juicio justo para las empresas reguladas.  Una de las propuestas puede consistir en que los recursos sean examinados por un grupo de expertos y no por los tribunales.   Sigo estando convencido de que esto es deseable, pero si seguimos por este camino, es preciso aplicar las salvaguardias necesarias para garantizar que un grupo de expertos sea tan independiente como lo sería un tribunal. Un panel de apelación compuesto por individuos que están regulados por el FSC plantea cuestiones que necesitan ser consideradas cuidadosamente. También se debe tener mucho cuidado en no restringir el alcance del recurso ante un grupo de expertos.  Los reguladores como los jueces son humanos y cometen errores.  Cualquier panel de apelación debe poder considerar todas las circunstancias del caso tal como lo haría un tribunal.  Por último, acojo con satisfacción el hecho de que el Gobierno tenga la intención de mantener la capacidad de las entidades reguladas de solicitar una suspensión para poner fin a la aplicación de las decisiones pendientes de resolución de cualquier apelación.  De lo contrario, corremos el riesgo de que las decisiones se apliquen antes de que se escuche cualquier apelación, lo que haría que ésta fuera irrelevante.

     

    Conclusión

     

    Para concluir lo que estamos viendo desde 2016 y como parte del "nuevo enfoque de la FSC para hacer cumplir la Ley" es el creciente uso de consultores del Reino Unido como Inspectores a un gran costo para las empresas reguladas -cuando hay alternativas que son más baratas y menos intrusivas- y a un coste importante para la reputación de la entidad regulada.  Esta política refleja una política para hacer cumplir la Ley mucho más agresiva por parte del FSC.  La realimentación que estoy recibiendo en mi calidad de miembro del parlamento es que esto está creando preocupación y puede estar haciendo más daño que bien a la jurisdicción en una coyuntura crítica de su historia.

     

  • Datos

    52

    Cincuenta y dos años hace desde que el 16 de diciembre de 1965, la Asamblea General de las Naciones Unidas invitara a España y Reino Unido a iniciar “sin demora” conversaciones para encontrar una solución negociada al contencioso de Gibraltar.